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COVID-19 Y EL RÉGIMEN DE CUSTODIA Y VISITAS

INCIDENCIA DEL COVID-19 Y EL ESTADO DE ALARMA DECRETADO POR EL GOBIERNO EN EL RÉGIMEN DE CUSTODIA Y DE VISITAS

A la intranquilidad generalizada en la sociedad española por las circunstancias excepcionales que estamos viviendo, se une una más para aquéllos padres y madres separados/divorciados: qué ocurre ahora con el régimen de custodia y visitas fijado en Sentencia, Decreto o Auto de Medidas.

A ello se une la noticia conocida hoy mismo del Juzgado de Primera Instancia de Alcorcón (Madrid) que ha resuelto en un Auto publicado el 16 de marzo que "Se considera innecesario efectuar pronunciamiento alguno en relación con la suspensión del régimen de visitas, habida cuenta de que durante el periodo de vigencia del estado de alarma no es posible el traslado por el progenitor paterno al domicilio del menor para el ejercicio del régimen de visitas al no hallarse incluido en ninguno de los supuestos previstos" (Fuente: El Confidencial 17/03/20).

En este artículo vamos a tratar de esclarecer algunas dudas que se plantean al respecto, partiendo de la base de que a nuestro entender es evidente que no existe causa legal para suspender el régimen de visitas, con las salvedades más específicas que vamos a tratar a continuación:

1º.- Aun cuando todas las partes implicadas (progenitor custodio y no custodio) se encuentren en una zona declarada de “riesgo”, si las zonas de residencia de ambos progenitores no se encuentran aisladas, el régimen de visitas se desarrollará con normalidad, cumpliendo las especificaciones sanitarias o gubernamentales: se deben respetar las zonas y actos vetados, clausurados, etc.

Es muy probable que se vean afectados los lugares de entrega y recogida de los menores: en un alto porcentaje de casos, las sentencias de divorcio determinan que los menores se entregan/recogen directamente en el colegio. Habida cuenta del cierre de colegios y centros educativos en la totalidad de comunidades autónomas de España, el progenitor no custodio acudirá al domicilio familiar del menor para proceder a la entrega y recogida del menor. No existe causa para ampliar el régimen de visitas, de modo que se mantendrá el horario de intercambio, salvo pacto expreso en contra. Se recomienda que en caso de que los progenitores modifiquen el régimen por esta circunstancia especial, se hagan constar todos los acuerdos en un acta de hechos y acuerdos por escrito, firmado por ambos, sin necesidad de presentarlo en el Juzgado.

 

2º.- El progenitor no custodio se encuentra en una zona de acceso restringida: en caso de que el progenitor no custodio se vea impedido para poder desarrollar las visitas, por ejemplo, porque reside en un país desde el que se han cancelado vuelos de/hacia España, por ejemplo,  Italia o EEUU, es claro que el régimen de visitas queda en suspenso por razones de fuerza mayor; por consiguiente, se entiende que es una causa justificada y no sería aplicable lo dispuesto en el artículo 776.3º de la LEC, a cuyo tenor:

 “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el tribunal del régimen de guarda y visitas”.

Al ser una causa de fuerza mayor, el progenitor podría presentar un escrito al Juzgado a fin de poder de manifiesto esta circunstancia y solicitar una compensación por los días de los que se ve privado de estancia con su hijo.

 

3º.- El estado de alarma no suspende las obligaciones contenidas en la sentencia judicial, pero deber tener en cuenta el principio de interés del menor y adecuarse al contenido establecido en el decreto que declara el estado de alarma. Mientras no exista una resolución judicial que modifique lo recogido en el convenio regulador o sentencia que establece los términos del divorcio "éstos deben cumplirse en sus estrictos términos".

Debemos tener en cuenta el artículo 7 del Decreto, que determina qué personas podrán circular por las vías de uso público durante la vigencia del estado de alarma y para la realización de la siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad,

b) Asistencia a centros y servicios sanitarios,

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

Tanto los apartados d), como el e) y el h) pueden ser aplicados para entender cumplido el régimen de custodia y visitas: el apartado d) justificaría las situaciones de custodia compartida, en que los menores conviven en el domicilio familiar junto con su padre y junto con su madre; el apartado e) sería aplicable al régimen de visitas; y el apartado h) para ambas situaciones.

 

4º.- Si el régimen de custodia y visitas implica un desplazamiento de una localidad a otra tampoco suspendería el régimen de custodia y visitas, salvo estas dos excepciones:

1.- que se trate de una de las pocas ciudades españolas declaradas focos de contagio y donde exista una restricción especial de entrada y salida de vehículos, por ejemplo en Igualada, Barcelona.

2.- que sea preciso utilizar un medio de transporte público que ponga en riesgo a los menores.

 

5º.- Es más que aconsejable, yo diría necesario, portar Auto de Medidas, Decreto o Sentencia de divorcio junto con copia del convenio regulador, DNI de los menores en caso de tenerlo, y el libro de familia, a fin de justificar a las fuerzas de seguridad del Estado el cumplimiento del régimen de custodia o de visitas, y por ende, el cumplimiento también del Decreto de Alarma.

 

6º.- Entendemos igualmente que ningún progenitor puede unilateralmente negarse a entregar a los menores amparado en el estado de alarma decretada.

No conviene tomar decisiones unilaterales de suspensión del régimen de visitas o incluso del régimen de custodia compartida. Existe una laguna legal evidente y por ello mismo no conviene arriesgar un régimen de custodia por una decisión unilateral. Es obvio que ambos progenitores quieren lo mejor para sus hijos, y ello implica necesariamente no exponerles a una situación de riesgo.

Recordemos el contenido del artículo 776.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiéndose entender que la negativa u obstrucción a la entrega de los menores es reiterada, habida cuenta del tiempo que va a durar previsiblemente este estado de alarma. El temor a una multa no va a tener más peso que el derecho de un progenitor a permanecer con su hijo y esencialmente a la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, que podría dar lugar incluso a la declaración de responsabilidad penal.

Ahora bien, ¿qué medios puede utilizar un progenitor a quien se le impide el desarrollo del régimen de custodia o de visitas para hacer valer su derecho frente a actuaciones unilaterales del otro progenitor?

Podemos acudir al procedimiento fijado en el artículo 158 del Código Civil, que regula el procedimiento a través del cual un juez puede dictar las medidas que considere oportunas para evitar que se causen perjuicios a un menor. Es uno de los procedimientos establecidos por acuerdo sectorial de jueces y tribunales en los que no se suspende la tramitación y serán preferentes. Una demanda ejecutiva, que también sería posible, no obtendría una respuesta rápida habida cuenta de las medidas adoptadas por el CGPJ.

Es recomendable dejar constancia por escrito de los requerimientos que se hagan al progenitor “incumplidor”, bien por whatsapp o bien por correo electrónico, aunque deberíamos tener la aplicación que acredite la recepción de dicho requerimiento por parte del destinatario.

 

7º.- ¿Qué sucede cuando el progenitor custodio debe ir a trabajar por ser uno de los sectores en los que es obligada su asistencia, y el otro progenitor no custodio se encuentra en casa teletrabajando o por otra razón?

Podría darse la circunstancia de que el progenitor custodio debe ir a trabajar, y no dispone de ninguna ayuda, porque los colegios y guarderías están cerrados, y no es aconsejable llevar a los menores con personas de avanzada edad. En este caso estaría completamente justificado un cambio temporal y excepcional del régimen de custodia, de modo que el progenitor no custodio permanecería en casa con el menor hasta que el progenitor custodio regresara de su puesto de trabajo.

Sin duda, es más lógico abogar por el cambio temporal de custodia que exponer al menor a un peligro, bien sea por dejarle solo en casa, o bien por llevarle a casa de los abuelos u otras personas de riesgo.

En caso de negarse a esta opción el progenitor custodio, estaría fundamentada la demanda del artículo 158 del Código Civil.

Al hilo de esta cuestión precisamente hoy el Consejo de Ministros ha aprobado una ampliación de la causa prevista en el artículo 7 h), entendiendo justificado que las familias monoparentales y aquellos progenitores que se encuentren solos con el/los menores en casa, puedan llevarlos consigo a comprar a los establecimientos permitidos.

 

En conclusión, ante esta situación que nos ha resultado imprevisible para todos, ahora más que nunca ha de apelarse a dos principios esenciales: el sentido común y el principio “favor filii” o principio del interés superior del menor.

Es momento de llegar a acuerdos en beneficio de los hijos ante unas circunstancias excepcionales para todos. Ahora bien, los acuerdos entre progenitores basados en los principios antedichos no sólo son legítimos sino que serán necesarios. Debe dejarse constancia escrita del sentido y contenido de los pactos, y especialmente que se adoptan en un momento puntual y ante unas circunstancias excepcionales, de modo que su duración será la misma que la de las circunstancias que han obligado a adoptar estas medidas.

Resultaría aconsejable suprimir las visitas intersemanales sin pernocta por visitas con pernocta, acumulando días; o bien establecer de alguna manera una compensación futura para “recuperar” estos días u horas que pierde el progenitor no custodio.

Sin duda, los menores están intranquilos no sólo por estar recluidos en casa, sino porque les crea inseguridad que se hayan eliminado sus rutinas y porque escuchan noticias preocupantes cada día. Por ello, el hecho de que los progenitores eliminen una preocupación más a los menores, dando un ejemplo de sensatez y responsabilidad, redunda en beneficio no sólo de relaciones futuras entre éstos sino de cara a la educación integral del menor, que verá unidad de sus progenitores ante una situación excepcional.

Mónica Arranz Vegas. Arcoiure Abogados

 18/03/2020

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